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抵押权【抵押权】抵押权( mortgage)是一种法律协定,当资金借入人不能支付债券或票据所要求支付的款项时,它能够保护资金借出人 。抵押权赋予资金借出人从协定中确定的资金借入人资产的出售所得现金中获得偿还的权利 。在被称作抵押协定( mortgage con-tract)的法律档案中,借贷双方规定了各项抵押条款 。
基本介绍中文名:抵押权
外文名:hypotheca
法律依据:《物权法》《担保法》
特徵1:担保物权之一
特徵2:不转移财产的占有
概念根据《物权法》第179条的规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称 。特徵(一) 抵押权属于担保物权(Pledge) 。抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权,它本质上是价值权,其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿 。故从抵押权的性质和目的的角度来看,抵押权是担保物权 。(二) 抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权 。债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权,抵押权是为担保债权的清偿而设定的,它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人 。
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担保法(三) 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权 。根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定,抵押权系由当事人的抵押合意而设定 。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保範围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定,并在抵押契约或者主债权契约中的抵押条款中予以明确 。(四) 抵押权是不转移标的物占有的物权,抵押权的公示主要是登记,抵押权的成立与存续,只需登记即可,不必转移标的物的占有 。(五) 抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权 。抵押权的内容有两项:一是抵押财产的变价处分权;二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权 。对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时,抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协定以抵押财产折价抵充债务 。就抵押财产卖得价金的优先受偿权系指:(1)有抵押权担保的债权,债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿;(2)就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间,即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权,先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿;(3)抵押权人在债务人破产等程式中享有别除权,即抵押财产应从债务人的破产财产中除去,抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权 。作用抵押权作为一种担保物权,是实践中最理想,被广泛使用的担保形式,因为它的担保效力最可靠,而且能充分发挥担保财产的作用,既然抵押物不转移其占有,那幺它既可以发挥其使用价值,也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值,取得的收益亦可以清偿债务,这样就使债权人的权益得到最充分的保障 。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势,使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用,随着市场经济不断有序的深入和发展,抵押权受到越来越多的人的青睐,成为最常见、最常用的担保形式 。地位因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性,使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位 。首先,抵押权比质押更简便易行,质押要交付质押物,质权人要对质押物妥善保管,这样无形就增加了债权人的义务範围,而抵押则不存在此种情形 。其次,抵押区别于保证 。保证所以成立靠的是保证人的信誉和经济状况,但信誉和经济状况存在可变性,一旦保证人经济状况恶化,这样便不足以保证债权人的权益,债权人的权益有可能无法实现,而抵押则消除了债权人的这种顾虑,因此抵押权更有利于保护债权人的权益 。综上所述,《担保法》将抵押作为第一担保方式,单独成章,抵押地位之重要由此可见一斑 。实现依据我国法律规定,抵押权的实现必须具备以下四个条件:①抵押权必须有效存在 。抵押权设定如果无效或者已被撤销,则不能实现 。②必须是债务人履行期限届满 。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标準 。③债权人未受清偿 。债务履行期限届满债权人未受清偿,表明债务人未按期履行义务,无论债务是迟延履行,还是拒绝履行,债权人都可以行使抵押权,使债权得到清偿 。④债务未受清偿不是由于债权人造成的 。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时,抵押权人才可以行使抵押权 。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的,则抵押权人不能行使抵押权 。种类抵押权的种类,根据不同的标準可以进行不同的划分,根据我国《担保法》的相关规定,抵押权主要有以下几种:(一)不动产抵押不动产抵押,是指以不动产为抵押标的物而设定的抵押 。不动产抵押是最普遍的抵押形式,由于不动产的特殊性,抵押人不转移对其的占有即可达到担保之目的,因此在实践中受到社会的普遍欢迎 。(二)动产抵押动产抵押,是指以动产为抵押标的物而设立的抵押 。动产抵押并不意味着所有的动产都可以称为抵押的标的物,有一些动产是不适合成为抵押标的物的 。动产抵押的特徵仍是抵押人不转移对财产的占有,否则将与质押无异 。(三)权利抵押权利抵押,是指以特定的财产权利作为抵押标的物的抵押 。对于何种权利可以成为抵押的标的物,一般法律都会做出明确的规定,我国可供抵押的权利一般是指土地使用权 。(四)最高额抵押最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协定,在最高债权额度内,以抵押物对一定时间内连续发生的债权作担保的抵押形式 。最高额抵押具有下列特徵:1、抵押担保的是将来的债权,现在尚未发生;2、抵押担保的债权额不确定,但设有最高额限制,最高额限制并非债权的实际最高额;3、实际发生的债权是连续的、不确定的,即债权人不规定对方实际发生债权的次数和数额;4、债权人只可以对抵押财产行使最高限额内的优先受偿权;5、最高额抵押只需一次登记即可设定 。我国最高额抵押的适用範围,仅适用于借款契约和债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的契约 。(五)财团抵押财团抵押,又被称为企业抵押,是指抵押人以其全部的财产,包括动产、不动产和权利为一体共同作为标的物来进行抵押的行为 。採用此种抵押方式的抵押人一般是企业,可以是企业的担保能力集中 。《担保法》第34条规定,抵押人可将其合法财产一併抵押 。(六)共同抵押共同抵押,又成为总括抵押,是指为了同一债权的担保,在数个不同的财产上设定的抵押 。共同抵押的突出特点是在数个抵押物上设定数个抵押权,共同担保同一债权 。其中一个抵押权实现,其他财产上的所有抵押权均消灭 。权利设定简介抵押权的特徵,决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式,但怎样才能使抵押无论在形式上,还是在法律上都能完整无缺,起到其应有的作用,这样便产生了本文想要论述的另一个重要问题—抵押权的设定 。设定的形式既然抵押是债务人为保证完全履行债务所採用的一种担保形式,那幺设定抵押,既需要债务人提出此种方式,又需要债权人愿意接受这种方式,只有双方当事人达成合意方可设定抵押,所以设定抵押权是双方当事人的合意行为,也是当事人之间的一种契约行为 。既然抵押是一种契约行为,那幺抵押契约应以什幺形式订立呢?对此《担保法》第三十四条有明确规定:“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押契约 。”这样也就从法律上明确了抵押契约必须以书面形式订立 。