文章插图
物权法以书面形式订立抵押契约，是抵押契约成立的法律要件，但并不是所有的抵押契约仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依法登记，《担保法》第四十二条有明确规定：①以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门；②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门 。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记範围，但对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门 。抵押契约的内容抵押契约属于契约的一种，但它的内容具有特殊性，主要包括：①被担保的主债权种类、数额 。②债务人履行债务的期限，一般情况下抵押契约约定的债务履行期限应当与主契约中约定的债务履行期限相一致 。③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属和使用权属 。④抵押担保的範围 。⑤当事人认为需要约定的其它事项 。抵押物所谓抵押物即抵押契约的标的，是债务人或第三人提供担保的财产 。既然抵押物是债务人保证其完全履行债务所提供担保的财产，那幺该财产应该具有交换价值和可让与性，并且债务人将其抵押以后交付之前在其继续使用期间不会毁坏其价值，毁坏其形态 。对于何种财产能够成为抵押物，中国《担保法》第三十四条有明确规定：①抵押人所有的房屋及其它地上定着物 。在房屋和其他地上定着物不能离开土地而单独存在，因此《担保法》明确规定以房屋等其它地上定着物抵押的，房屋占用範围内的土地使用权同时抵押 。但是又引发了另外一个问题，对于正在构建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解释第四十七条作了明确规定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押； ②抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；③抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其它财产 。上述六种情形属于可以抵押的财产，同时《担保法》第三十七条规定了禁止抵押的财产：①土地所有权 。根据《宪法》的规定，土地为国家和集体所有，不能成为私有财产 。国有土地，法律规定其使用权可以有偿出让，可以抵押，但其土地所有权不得抵押 。但集体土地所有权与国有土地所有权不同，应当可以抵押，可以有偿出让，但法律规定集体土地的所有权只能被国家徵用而不能参与流通，就象集体土地使用权被限制一样，所有权同样被限制了 。集体土地所有权是否参与抵押或者有偿转让，还有待于立法的进一步规範 。
文章插图
抵押权②耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，除法律另有规定的以外，根据法律规定，经发包方同意可以将依法承包的土地使用权抵押；用于抵押的乡、村企业的厂房等建筑物占用範围内的土地使用权同时抵押 。因此虽然法律规定宅基地的使用权不能单独抵押，但作为公民的私有财产的房屋是可以抵押的，那幺在设定抵押时，该房屋占用範围内的土地使用权，也就是宅基地也同时抵押了 。③学校、幼稚园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施 。法律规定不能以公益事业单位和社会团体的社会公益设施抵押 。主要是为了防止这些财产因抵押权的实现而流失，从而影响公益事业的发展，这是就法律规定的初衷而言 。但就发展情况来看，很多的医院已经按企业的形式来管理和经营，而且出现了大量的私人医院和公司制的医院，学校也是如此，已不是单纯的事业单位，而是逐渐的走向企业化，因此说这一限制不利于社会公益事业的发展，这将在实践中由立法机关根据情况进一步加以规範 。④所有权、使用权不明或者有争议的财产 。产权不明确的财产当然不能用于抵押，否则就会出现用别人的财产设定抵押权的现象 。⑤依法被查封、扣押、监管的财产 。这些财产因其所有人或者使用人已不得私自处分，实际上处于一种不可让与的状态 。⑥依法不得抵押的财产 。指的是其他法律规定的不得让与、抵押的财产，如採矿权等自然资源的使用权 。範围抵押权所担保的债权的範围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押契约另有约定的，从其约定 。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍可以其抵押物担保数个债务人履行债务 。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任 。在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿；不足清偿的剩余部分由债务人清偿 。在实现抵押权时，抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿 。抵押物的範围 。抵押权的效力及于抵押物的全部，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权 。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额 。抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物 。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物 。抵押人抵押人是指提供财产作为债权担保的一方当事人，可以是债务人自己，也可以是第三人 。抵押是一种契约关係，是一种民事法律行为，虽然《担保法》没有明确规定对抵押人的要求，但从其立法本意和《民法通则》的有关规定也可以得出这样的结论，要想使抵押契约有效，抵押人必须具备以下条件：①抵押人应当具有完全民事行为能力 。因为根据我国法律规定，无完全民事行为能力人只能独立实施纯受益的民事行为才受法律保护 。否则法律不予保护，因此无完全民事行为能力人订立的抵押契约，会因主体欠缺相应的民事行为能力而无效 。②抵押人对抵押物具有处分的权利 。因为抵押是抵押人以自己的财产作为债权担保，在债务人不履行义务时须以抵押物的价值抵债，这就要求抵押人必须是抵押物的所有人或者对抵押物享有处分的权利 。否则，债权人也就是抵押权人的权利就得不到应有的保障 。因此在订立抵押契约时，抵押权人不仅要审查抵押人的民事行为能力，而且要审查抵押人对抵押物是否享有处分权 。顺位及其变更又称抵押权的顺序、次序或者位序 。指就同一个抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后顺序，即同一抵押物上数个抵押权之间的相互关係 。抵押权的顺序为抵押人相互之间的关係,为抵押权在实现上的排他效力的重要表现,也是抵押权制度中的重要问题之一 。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位 。抵押权人与抵押人可以协定变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人的书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响 。权利消灭简介抵押权和其他民事权利一样，在特定的条件下产生，在特定的条件下也会消灭 。抵押权的消灭虽然在《担保法》及最高人民法院的司法解释中均未明确提出，但根据有关法律的规定和实际运用中的情况来看，抵押权的消灭有以下几种方式：1.以实现的方式消灭抵押权实现后原有的抵押契约终止，各方当事人的权利、义务关係解除，抵押权自然消灭 。2.因抵押权人的放弃而消灭在抵押契约签订后，在履行过程中抵押权人自动放弃抵押权，自动的退到一般债权人的地位，放弃其享有的优先受偿权，这时抵押权因抵押权人的放弃而消灭3.因抵押契约的无效而消灭抵押契约的无效包括多种形式的无效，契约无效，抵押权自然无效，抵押权因契约无效而消灭，抵押契约的无效包括因主体不合格而造成的无效，因客体不合格而造成的无效和因内容不合格而造成的无效等 。第一，主体不合格造成的无效 。这主要是指设定抵押的当事人因不具有完全的民事行为能力而使抵押行为无效，抵押行为无效，抵押权自然无效，抵押权因无效而消灭 。第二，客体的无效 。《担保法》第三十七条对不得抵押的财产做了明确规定，如果用该条规定的财产作为抵押物订立抵押契约，契约是无效的，因为违反了法律关于抵押物的规定 。第三、契约内容无效 。抵押契约的内容同其他经济契约一样，都不得违反法律规定，不损害国家利益和集体利益，不得侵害其他人的利益，不得违反社会的善良风俗，否则契约就是无效契约，抵押契约同样如此，如果契约内容违反了法律的上述规定，则契约无效，抵押权自然也无效 。第四、程式不符合法律规定的抵押契约无效 。中国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押契约自登记之起生效 。”这就限制性的规定了抵押契约的登记制度，如果只是双方当事人签字而未登记，抵押契约自始没有法律效力，抵押权也就自始不存在 。（依物权法15条，担保法上述规定作废，抵押契约自成立之日起生效，不动产抵押权在登记手续后成立暨生效）部分消灭《担保法》第四十二条第二款，最高人民法院关于适用担保法的基本问题的解释第四十九条、第五十九条规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人 。”这一规定就确定了抵押权的部分消灭，也就是说抵押权人虽然能够以抵押权对抗其他债务人，但不能对抗对抵押物主张权利的第三人，这仅指须登记的抵押物而言 。追及性主要表现在以下两点：第一，在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得及于抵权请求除去妨害 。第二，抵押人未抵押权人同意，擅自将抵押物转让他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权 。我国《担保法》第49条第一款中规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为为无效 。”这种无效是绝对无效还是相对无效?可否由法院依职权主动确认无效呢?我们认为，这里的无效是绝对无效的 。因此，只有在抵押权人或者受让人主张时，人民法院才可依法确认该行为无效 。动产须知为了您的合法权益能够得到充分的保障，请在填写登记书前仔细阅读以下内容 。一、申请人须使用标準A4纸张、黑色钢笔或签字笔填写登记书 。二、申请人应当保证其所提供的材料及信息真实有效 。登记书内容应当与抵押契约以及主契约相关内容一致 。三、《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定以动产抵押的，抵押权自抵押契约生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人 。四、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定下列动产不得抵押：（一）学校、幼稚园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（二）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（三）依法被查封、扣押、监管的财产；（四）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产 。五、《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记 。国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第二条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记 。六、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第三条规定，当事人申请动产抵押登记，应向工商行政管理局提交下列档案：（一）经抵押契约双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》；（二）抵押契约双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明档案 。委託代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明档案和授权委託书 。七、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第六条规定，动产抵押契约变更、《动产抵押登记书》内容变更的，抵押契约双方当事人或者其委託的代理人可以到原动产抵押登记机关办理变更登记 。办理变更登记应当向动产抵押登记机关提交下列档案：（一）原《动产抵押登记书》；（二）抵押契约双方当事人签字或者盖章的《动产抵押变更登记书》；（三）抵押契约双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明档案 。委託代理人办理动产抵押变更登记的，还应当提交代理人身份证明档案和授权委託书 。八、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第八条规定，在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等情形下，动产抵押契约双方当事人或者其委託的代理人可以到原动产抵押登记机关办理注销登记 。办理注销登记应当向动产抵押登记机关提交下列档案：（一）原《动产抵押登记书》；（二）《动产抵押变更登记书》；（三）抵押契约双方当事人签字或者盖章的《动产抵押注销登记书》；（四）抵押契约双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明档案 。委託代理人办理动产抵押注销登记的，还应当提交代理人身份证明档案和授权委託书 。九、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第十一条规定，有关单位和个人可以持合法身份证明档案，向登记机关查阅、抄录或者複印有关动产抵押登记的资料 。十、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第十二条规定，反担保及最高额抵押登记适用此办法 。如何实现《物权法》第196条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿 。协定损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协定 。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协定的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格 。第196条：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形 。第198条：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿 。【相关规定】《担保法》第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法 缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权 。《担保法解释》 第74条：抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿： (一)实现抵押权的费用;(二)主债权的利息;(三)主债权 。第75条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任 。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的.抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权 。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额 。通常而言，抵押权的实现一般应当具备以下四个条件：其一，抵押权合法有效存在 。其二，抵押权所担保的债权已届清偿期 。但依照《物权法》第196条的规定，在抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形以及严重影响债权实现的其他情形，比如抵押物因抵押人的原因造成价值减少而抵押人又不能恢复原状或增加担保的特殊情况下，即使债务并未届期，抵押权人也可以实现抵押权 。其三，债务人没有清偿债务，既包括没有清偿全部债务，也包括尚有部分债务没有清偿，因为依据抵押权的不可分原则，债务人虽然只有部分债务未履行，抵押权人仍然可以对全部抵押物主张实现抵押权 。其四，对于债务未清偿，非因债权人方面的原因而造成 。若债务人没有履行债务是由债权人一方当事人的原因造成，则抵押权人不得实现其抵押权 。比如，债权人拒绝接受债务人的全面适当履行等 。抵押权实现的方法，主要有三种，即拍卖、变卖、折价 。在实践中具体以何种方式实现抵押权，首先由当事人协商决定，这种约定即可在订立抵押契约时也可在订立抵押契约后甚至实现抵押权时 。若双方协定不成，抵押权人可以向人民法院起诉，由人民法院裁决以何种方式实现抵押权 。下面对三种方法加以具体的分析：(一)拍卖 拍卖因可使抵押物的变价公开、公平，既最大限度地保障了债权的实现，又保护了抵押人的利益，所以各国立法都把拍卖作为实现抵押权的最基本方式 。拍卖分任意性拍卖和强制拍卖，前者由当事人自愿委託拍卖人拍卖，后者是抵押权人申请法院拍卖 。有关拍卖的程式与效果，具体应适用《拍卖法》及《民事诉讼法》的有关规定 。(二)变卖 变卖是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，即由当事人或法院直接将抵押物以公平合理价格出卖，并以所得价款优先偿还其担保债权的抵押权实现方式 。但应该注意的是，在司法实践中一般是以拍卖为原则，变卖仅以例外的形式存在 。(三)折价 折价是指债务人在履行期限届满时未履行其债务，经抵押权人与抵押人协定，或者协定不成时经由人民法院审理后判决，按照抵押物自身的品质、参考市场价格，把抵押物所有权由抵押人转移给抵押权人，从而实现抵押权的一种抵押权实现方式 。简而言之，以抵押物折价即以协定的形式取得抵押物所有权 。这种方法虽程式简便，但是透明性不足，故立法多有限制，其中最主要的就县对“流质契约”的禁止 。所谓流质契约，又称位流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，是指物的担保当事人于设定抵押权或质权的契约中或于债务履行期届满之前，约定债权届期未获清偿时担保物即归债权人所有的条款 。“流质契约”之禁止的根本原因在于，当担保物的价值高于债权额或日后升值时，多余部分不再退还给担保人.担保人或其他债权人的利益将会受损;而如果担保物之后发生贬值，双方也不再找补，则担保权人的利益将会受到损失 。可见，上述情况均有失公平 。尤其是，债务人往往系经济上的弱者，而债权人则通常居于优越地位 。债权人可能借债务人因急迫困窘而举债之机，逼使其以价值较高的抵押物担保较小的债权，并希冀债务人届期不能偿债时，取得抵押物所有权以获得暴利 。因此 。基于民法公平原则及正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益并平衡各方权益，近现代各国民法大多禁止流质契约 。我国《物权法》对此有明确的禁止性规定 。除上述方式以外，理论上与实践中一般还允许抵押权人可与抵押人协商以其他方式实现抵押权 。其中最有意义的方式，就是参照英美法的制度以抵押权人占有抵押物而收取孳息，或对抵押物託管经营来实现抵押权 。如金融部门有的与抵押人协商出租抵押房产或由银行使用抵押房产，以房租抵还贷款 。在我国涉外项目融资中，由于抵押物多为大型电站、公路、桥樑等，以拍卖的方式变价较为困难，故通常认可境外债权人有权接管抵押物并以收益抵债 。