上海大邦律师事务所、知识产权律师游云庭则认为，这种情况下，是否存在侵权行为取决于抖音平台是否购买了以周杰伦这首歌曲作为背景音乐的权利 。“如果平台有买（版权），平台上的用户在视频中用了这首歌，我个人觉得问题不是很大 。”
课堂上表演属合理使用，开直播表演或侵权
除了背景音乐，《小小花园》的歌词和手指舞也非两位幼师原创 。中国传媒大学文化产业管理学院文化法治研究中心主任郑宁对此表示，从目前情况来看，幼师在课堂上表演《小小花园》应属于为课堂教学使用的合理使用情形，通常不涉嫌侵权 。不过，视频走红后，幼师开网络直播并在直播中表演该歌曲则属于商业行为 。在未经授权的情况下，该行为很可能涉嫌侵犯《小小花园》著作权人的信息网络传播权等 。
郑宁指出，在明确背景音乐、新编歌词、手指舞并非几位幼师原创的情况下，其行为可能涉嫌侵犯不同作品权利人的著作权，“周杰伦的曲是音乐作品，新编歌词是文字作品，手指舞是舞蹈作品 。”
赵占领也表示，《小小花园》的手指舞蹈、歌词本身都属于独立的作品，如果有证据证明歌词、手指舞系其他人创作，那么歌词创作者对新创作的歌词享有著作权，编舞者对手指舞同样享有著作权 。因此，两位幼师的表演应当获得相关著作权人的授权，否则不仅可能涉嫌侵犯周杰伦的权利，还侵犯了歌词创作者、编舞者的权利 。
值得注意的是，《小小花园》的新歌词与《听妈妈的话》完全不同 。因此，赵占领还强调，歌词创作者在创作新歌词时本身无需经他人授权，但如果要配上他人的曲子进行表演，也需要经过授权 。
目前能找到的最早表演《小小花园》手指谣的视频发布于2018年，但其使用的背景音乐与如今走红的版本并不一致 。在游云庭看来，同一手指舞配上不同的音乐，应属于不同作品 。如果有人“嫁接”其他背景音乐表演，也应当取得手指舞表演者、舞蹈设计者以及背景音乐著作权人的授权，否则涉嫌侵权 。
百度百科资料显示，《小小花园》是由苏苏作词、作曲、编曲，然而这一说法目前并未得到证实，也暂无相关权利人出面主张权利 。这也意味着，如果未来事实厘清、创作者得以明确，当事人主张侵权，那么两位幼师可能难逃侵权责任 。
《小小花园》手指谣爆火后引发了一波模仿改编的热潮，衍生了反电诈版本、石油工人版本、公安消防版本等，网友纷纷给《小小花园》重新填词或编手指舞，在网上热传 。那么，对曲子、歌词、手指舞等作品进行合理使用的界限在哪里？在什么情况下，新编翻唱作品会涉嫌侵权？
郑宁直言，《著作权法》就作品的合理使用有明确规定，其中列举了13种可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的情形 。包括为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等 。
此外，她指出，依据《著作权法》，合理使用的过程中应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益 。“比如后来新编模仿的火了，就没有人看原作品了——这对著作权人造成了损害，就不能构成合理使用 。”
郑宁直言，此类事件中的侵权问题还是要根据作品的使用目的、场景和影响范围来判断，在使用他人作品时要注意合法合规 。
采写：南都采访人员樊文扬黄莉玲