无权代理( 三 ) _生活百科

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契约法无权代理人订立的契约，是典型的效力待定契约。狭义无权代理本身就是效力未定行为，如果被代理人事后承担即追认，无权代理则转变为有权代理，代理行为应自始有效，并发生有权代理的法律后果，被代理人成为由该代理行为所引起之民事法律关係的当事人，享有相应的民事权利和承担相应的民事义务和责任；如果被代理人不予追认，则该无权代理行为所引起之法律后果自应由该无权代理人承担。无权代理人以被代理人名义订立契约的行为及其由该行为所引起的后果，依法理而言与上述情形并无区别。正因为如此，《德国民法典》第177条规定：“（1）无权代理人以他人名义订立契约时，被代理人或对被代理人订立的契约的效力，依被代理人追认与否而定。”《日本民法典》第113条，《义大利民法典》第1399条及中国台湾《民法典》也有类似规定。中国《经济契约法》第7条将无权代理人订立的契约规定为无效契约是不合理的。将因无权代理订立的契约作为效力待定契约，这种法律制度建立的制度价值至少表现在三个方面：一是有利于鼓励和促进交易。效力待定契约法律制度的确立，使得存在瑕疵而又不违反法律的强制性规範的社会公共利益，以及不含有意思表示不真实因素的契约有可能经有关权利人的追认而产生效力，从而缩小无效契约範围，减少无效契约数量，增加有效契约的数量，促成更多交易的实现。同时，这种状况客观上能够在一定程度上消解交易主体因担保契约被确认无效而不为交易或不积极为交易的心理障碍，而放心积极地从事交易，从而达到鼓励交易的目的。二是有利于尊重被代理人的意志，维护其利益。因无权代理而订立的契约，虽因欠缺代理权而使契约存在瑕疵，并因此而不能使之当然生效，但在此情形下，无权代理人有为被代理人订立契约的意思，相对人也有意与被代理人订立契约，而就被代理人而言，无权代理人的代理行为并非都对其不利，也可能是有利的，是否有利应由被代理人从其利益判断出发作出选择。因此就应尊重被代理人的意愿，以其追认或不追认无权代理人为其订立的契约来决定契约有效或者无效，从而也达到维护其利益的效果。三是有利于维护相对人利益。相对人与无权代理人订立契约，总是希望使契约生效，并通过有效契约的履行使自己获得期待的利益。如果能够通过被代理人的追认，使契约有效，这是符合相对人的意志和利益的。如果将这类契约一概认定为无效，就使得相对人可能实现的利益不能实现，从而不利于维护相对人的利益。构成要件1、行为人所为行为具备代理行为的表面特徵。2、行为人实施以他人名义所为意思表示时，没有代理权。3、行为人与第三人所为行为不是违法行为。法律效力追认权和拒绝权《民法总则》规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”追认的本质在于对代理权的补授，因而属于一种形成权。被代理人本人对无权代理行为既可以追认，也可以拒绝承认。一旦追认即发生有权代理的效力。视为本人同意《民法总则》规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”构成视为本人同意，须具备三项条件：无权代理人以本人名义为民事行为；本人已经知道无权代理人以自己名义为民事行为；本人已确定地不作否认表示。催告权和撤销权1）催告权催告权是指在被代理人追认前，相对人可依自己的意志请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示的权利。《契约法》第47条即规定，限制民事行为能力人订立的契约，在经法定代理人追认后有效。相对人可以催告法定代理人的在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，契约无效。2）撤销权撤销权是指相对人在被代理人行使追认权之前撤回其对无权代理人已经作出的意思表示的权利。契约法第47条规定，限制民事行为能力人订立的契约，相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，契约无效。在契约被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知方式作出。契约一旦撤销即不生效。责任承担因无权代理而订立的契约，如果被代理人追认，无权代理成为有权代理，所订契约对被代理人产生拘束力，被代理人和相对人成为契约当事人，承受契约所生之权利、义务及责任，此点自不待言。而在相对人行使撤回权，撤回其向无权代理人所为之意思表示时，契约自因欠缺一方意思表示而归于不存在。在此两种情况下，均不存在无权代理人对相对人承担责任问题。而在被代理人拒绝追认无权代理行为-无论相对人行使催告权或不行使催告权-使契约归于无效情况下，依《民法总则》的规定，无权代理人应承担责任。此种责任包括对被代理人的责任和对相对人的责任。无权代理人对被代理人的责任很可能成为一种侵权责任，如伪称代理人，侵犯他人姓名权或名称权，以及商业信誉等。（注：王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第614页。）而就无权代理人对相对人的责任，我国法律对其承担责任的根据、构成要件、责任内容等未作具体规定，学理上的解释及实践上的做法亦各不相同，本文拟着重就这一问题作以分析说明。根据善意相对人与无权代理人为意思表示，订立契约，就无权代理人而言，是以被代理人的名义；就相对人而言，其目的是与被代理人建立契约关係。然而，当无权代理行为不被被代理人追认时，无权代理行为归于无效，所订契约的效力不能发生，相对人所期待的法律效果亦不能发生。相对人因信赖契约有效成立而受到的利益损失，皆因代理人无代理权而造成。所以，为了维护代理制度的信用，保护相对人利益，法律规定无权代理人应对相对人承担民事责任。对于无权代理人承担民事责任的法律根据，依民法学说有不同观点：其一是契约责任说。即认为无权代理人的责任为契约责任。依此观点，无权代理人为契约当事人，所以应受契约的拘束。（注：[台]郑玉波着：《民法总则》，台湾三民书局股份有限公司1979年版，第312页。胡长清着：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第319页。）然而，无权代理人在与相对人订立契约时，是以被代理人的名义，如果被代理人追认，则产生之契约关係是以被代理人和相对人为契约当事人的；而在被代理人拒绝追认情况下，无权代理人并非就成为契约一方当事人，其与相对人之间并不能自然发生契约关係，因此让其承担契约责任，显然有失牵强。其二是默示的担保契约说。依德国普通法时代的通说，无权代理人为代理行为时，其与相对人间常有默示的担保契约，无权代理行为倘若未经被代理人追认，则无权代理人基于默示的担保契约，须对相对人负责。观点该种观点被认为是纯属论者所拟制，无权代理人之责任承担并不以无权代理人与相对人之间是否有担保契约为条件。且“盖所谓担保，以主契约成立为前提，代理行为既不发生效力，则无担保其契约履行之可言。”（注：胡长清着：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第320页。）其三是侵权行为说。认为无权代理人对于善意相对人所为的无权代理行为为侵权行为，故无权代理人应负过失责任。然而，无权代理人所负责任并不以过失为条件，即或能证明其无故意、过失，亦应承担责任。其四是无过失责任说。认为此无权代理人的责任，系由法律规定直接发生，属特别责任。这种责任的承担并不以无权代理人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任、结果责任。（注：[台]王泽鑒着：《民法学说与判例研究》第六册，中国政治大学出版社1998年版，第2页。梁慧星着：《民法总论》，法律出版社1996年版，第229页。）这种观点被大多数学者所赞同，也是本文所持观点。让无权代理人承担法律上的特别责任，有利于保护善意相对人利益，维护交易安全。王泽鑒教授在赞同该种观点基础上进一步认为：“无权代理人所以要负无过失责任，应求助于担保责任之思想，即以他人名义而为法律行为时，在相对人引起正当之信赖，认为代理人有代理许可权，可使该法律行为对本人发生效力，因此为保护善意相对人，特使无权代理人负赔偿责任，学说上称之为法定担保责任。（注：[台]王泽鑒着：《民法学说与判例研究》第六册，中国政法大学出版社1998年版，第4—5页。）依此观点，无权代理人所承担的无过失责任，从法律性质而言，应属法定担保责任。构成要件因无权代理而订立契约的无权代理人依《民法通则》第66条之规定承担民事责任，应具备以下要件：1、代理人欠缺代理权。即代理人未经被代理人授权，或超越代理许可权，或在代理权消灭后而为代理行为。2、无权代理人以被代理人名义与相对人订立契约，契约已成立。3、被代理人拒绝追认无权代理人订立契约的行为。这是无权代理人承担责任的前提条件。相对人在被代理人未予追认前撤回其订立契约之意思表示时，因该契约确定地不发生效力，无权代理人不承担责任。4、相对人须为善意。即不知无权代理人欠缺代理权。若相对人属恶意，即明知或可得知无权代理人无代理权时，则咎由自取，法律对其利益不予保护，无权代理人不承担责任。关于此点，如《德国民法典》第179条有“相对人明知或可得而知代理人欠缺代理权时，代理人不负责任”之规定。责任内容无权代理人究竟应负何种责任？履行责任拟或赔偿责任，《民法总则》未予言明。依学者解释，有认为对两种责任可依相对人选择而由无权代理人承担者，（注：梁慧星着：《民法总论》，法律出版社1996年版，第229页。李开国着：《民法基本问题》，法律出版社1987年版，第262页。）也有认为无权代理人只能承担赔偿责任的。（注：王家福、谢怀试等着：《民法基本知识》，人民日报出版社1997年版，第142、143页。曹锦秋、房绍坤着：《完善无权代理制度的几个问题》，《辽宁大学学报》（哲社版）1997年第3期。）各国立法中也採取了此两种模式，即选择责任和赔偿责任。关于选择责任，如《日本民法典》第117条第1款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。”《德国民法典》第179条有类似规定。关于赔偿责任，如《瑞士债务法》第39条规定：“明示或默示拒绝承认时，以代理人名义为行为者，对于契约失效而生之损害，如不能证明相对人知其无代理权，或可得而知时，应负赔偿之责。”《义大利民法典》第1398条，台湾《民法典》第110条也采此模式。