2.4月6日合同无效,将作为《施工合同》附件的《建设工程质量保修书》中关于工程质量保证金返还期限的约定视为结算条款参照适用,无明确法律依据 。
3.在建设工程施工合同的签订和履行过程中,应区分保修期和缺陷责任期 。与保修期相对应的是承包人的保修责任,保修期届满,承包人不再承担保修义务;与缺陷责任期对应的是承包人的瑕疵担保责任,缺陷责任期届满,发包人应当向承包人退还建设工程质量保证金,但如果缺陷责任期已经届满但保修期尚未届满,承包人仍需承担保修责任 。4月6日合同详细约定了分部工程的质量保修期,虽然缺陷责任期已经届满,但部分工程的保修期并未届满,返还崔海质量保证金并不亦意味着免除其质量保修义务 。在质量保修期内,相应工程出现质量问题,江北公司可依法主张权利 。对江北公司而言,返还质量保证金未损害其权益 。
四、启示与总结
本案因江北公司未向最高院申请再审,最高院对质保金这一节未纳入审查范围、未发表意见 。实践中在施工合同有效的情况之下,法院会严格按照施工合同约定来处理质保金问题,即按照合同约定的返还期限和返还金额(或比例)来处理质保金返还问题,一般也不存在争议 。但是如果工程未做完(包括烂尾)施工合同解除,是否预留质保金存有争议;另外,在施工合同无效的情况下,是否按照施工合同约定来返还保留金也存有争议,本就属于这种情形 。为了减少或避免这种争议的出现,我们应完善合同条款,建议将合同条款设置为“保留金为签约合同价的5%,工程缺陷责任期2年届满返还 。工程缺陷责任期自竣工验收合格之日起算(注意公路交通项目应表述为交工验收合格之日起算满3年,见下文详述) 。如果施工合同解除或工程停建,保留金自合同解除之日或工程停建之日起满2年返还” 。需要说明的是在施工合同无效的情况下,法院未必会尊重前述约定,因此还需要特别注意施工合同效力的审查和把关,避免诸如“未取得建设工程规划许可证”“先定后招”“不具备相应资质”“未依法招标”“挂靠”等导致合同无效情形出现。
另外,交通公路项目(特别是高速公路项目)质保金很少有2年返还的,因从交工验收后有1至3年试通车,受制于项目审计、环保、水保、档案等专项验收的制约,一般是通车3年后进行竣工验收,竣工验收合格后,业主签发缺陷责任终止证书后才返还质保金 。因此,交通公路项目应表述为交工验收合格之日起算满3年返还质保金 。
五、延伸阅读
本案另一个比较大的争议点就是施工合同之外的《备忘录》和《会议纪要》涉及到案涉工程造价是否下浮5个点问题 。《备忘录》和《会议纪要》项目管理中经常出现,也是引发纠纷的风险点,很多官司就是输在《备忘录》和《会议纪要》,历史总是惊人的相似和不断的重演 。在有多份无效施工合同的情况之下,《备忘录》和《会议纪要》往往是确定实际履行哪份施工合同的有力证据,因此,一定要慎重对待《备忘录》和《会议纪要》等此类文件,最签署前好请专业律师把关,否定一旦签了,再好的律师也回天之力 。然而,现状是律师参与项目管理仍然还处于极其初级的阶段(或者说比较零星),很多施工企业还没有意识到这这一点,更不必说包工头了 。现在很少有律师走进工地、走进项目,参与工程管理,因为市场尚未成熟,律师仍热衷于传统的诉讼业务,非诉服务目前性价比不高 。
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